Q. A는 1998년 남편 B와 결혼하여 혼인신고를 하고 자녀 1명을 두고 있습니다. 그런데 B는 2년 전 사업에 실패하면서 많은 채무를 부담하게 되었고, B는 물론 A까지도 채권자들로부터 심하게 변제독촉을 당하고 있었습니다. 그러자 남편 B는 A에게 자신이 모든 고통을 감내하겠다고 하면서 사태가 진정될 때까지만 이혼한 것으로 가장하고 사태가 진정되면 다시 혼인신고를 한 후 같이 살자고 제안 하였고, A도 잠시나마 이 상황에서 벗어나고 싶어 이에 동의하고 관할법원에서 협의이혼의사확인을 받은 후 이혼신고를 마쳤습니다. 그런데 B는 이혼신고가 마쳐진 후 곧바로 집을 나가서 연락이 되지 않았고, A는 약 1년 후 B가 집을 나간 후 다른 여자를 만나 혼인신고까지 하고 함께 살고 있다는 것을 알게 되었습니다. 이 경우 A는 B와의 이혼을 무효화시킬 수 있는지요?

A. 부부는 협의에 의하여 이혼할 수 있으나(민법 제834조), 이혼의 합의가 부부 사이에 진정으로 성립하고 있어야 합니다. 즉 이혼신고가 수리되었더라도 당사자 사이에 이혼의 합의가 없는 경우 즉, 가장이혼(假裝離婚)의 경우 그 협의이혼은 당연 무효입니다. 그런데 가장이혼(假裝離婚)과 관련한 판례를 살펴보면 “혼인 및 이혼의 효력발생여부에 관하여 형식주의를 취하는 법제하에서는 이혼신고의 법률상 중대성에 비추어 볼 때 협의이혼의 이혼의사는 법률상 부부관계를 해소하려는 의사를 말하므로 일시적으로나마 법률상 부부관계를 해소하려는 당사자간의 합의하에 협의이혼신고가 된 이상 협의이혼에 다른 목적이 있더라도 양자간에 이혼의사가 없다고는 말할 수 없고, 이와 같은 협의이혼은 무효로 되지 아니한다.”라고 판시하였습니다(1993. 6. 11. 선고 93므171 판결 참조).

한편 “법률상 부부가 협의이혼계를 제출하였는데도 당사자간에 혼인생활을 실질상 폐기하려는 의사 없이 단지 강제집행회피 기타 어떤 다른 목적을 위한 방편으로 일시적으로 이혼신고를 하기로 하는 합의가 있었음에 불과하다고 인정하려면 누구나 납득할 만한 충분한 증거가 있어야 하고 그렇지 않으면 이혼당사자간에 일시나마 법률상 적법한 이혼을 할 의사가 있었다고 인정함이 이혼신고의 법률상 및 사실상의 중대성에 비추어 상당하다.”라고 하였습니다(대법원 1975. 8. 19. 선고 75도1712 판결).

위와 같이 판례는 가장이혼도 일응 이혼의사의 합치가 있었으므로 원칙적으로 무효인 이혼은 아니라는 취지로 판시하고 있습니다. 참고로 협의이혼 당시 남편이 아내를 속이고 협의이혼하여 다른 여자와 혼인할 의도로 위와 같이 협의이혼을 하였을 경우에는 민법 제838조 사기, 강박으로 인한 이혼의 취소청구가 문제될 것으로 보이고, 사기로 인하여 이혼의 취소가 인정된다면 원래의 혼인은 부활되고 재혼은 중혼으로 되지만 중혼은 금지되고 있으므로 후혼(後婚)의 취소를 청구할 수 있게 될 것입니다(대법원 1984. 3. 27. 선고 84므9 판결).

그러나 만약 남편이 이혼을 하고 난 후에 새로운 여자를 만나서 재혼을 하게 된 것이라면 사기에 의한 이혼이라고는 할 수 없을 것입니다. 따라서 위 사안의 경우 A는 이혼의사가 없었음을 누구나 납득할만한 충분한 증거로 입증하여 위 이혼을 무효화시키거나, 그렇지 않으면 이혼 당시 남편 B의 사기, 강박으로 인하여 이혼의 의사를 표시한 것임을 입증하여야 위 이혼을 취소시킬 수 있을 것으로 보입니다.

변호사 안준호
홍천고등학교 졸(1990)/ 강원대학교 졸(1994)/ 제38회 사법시험 합격/ 사법연수원 제28기 수료/ 강원대학교 법학석사 (행정법)취득/ 공익법무관 제5기 복무/ 대한법률구조공단 구조부장/ 2003년 변호사 개업 / 홍천군고문변호사