Q . 저는 A로부터 금 3,000만원을 차용하면서 제 소유의 부동산에 근저당권을 설정하였다가 이후 차용금을 모두 변제하였음에도 위 근저당권설정등기를 말소하지 않고 있었습니다. 최근 제가 위 부동산을 B에게 매도하면서 근저당권등기를 말소하여 주기로 약속한 다음 A를 찾아갔는데, A는 말소등기에 협조하는 조건으로 터무니 없는 정도의 돈을 요구하고 있습니다. 제가 이미 부동산을 B에게 양도하여 소유권을 넘겨준 경우에도 A를 상대로 근저당권등기의 말소를 청구할 수 있는 지요
 

A .부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 변동은 등기하여야 그 효력이 생기고, 등기는 등기권리자와 등기의무자 또는 대리인이 등기소에 출석하여 이를 신청하여야 하며, 다만 대리인이 변호사 또는 법무사인 경우에는 대법원규칙이 정하는 사무원을 등기소에 출석하여 이를 신청할 수 있고, 판결에 의한 등기는 승소한 등기권리자 또는 의무자만으로, 상속에 의한 등기는 등기권리자만으로 이를 신청할 수 있습니다.

  그런데, 질문과 같이 저당목적물인 부동산의 소유자가 변동된 경우 저당권설정자겸 종전 소유자가 저당권자에 대하여 피담보채권의 소멸로 인한 저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있는지 문제됩니다.

  이와 관련하여 판례는 ‘근저당권이 설정된 이후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는 현재의 소유자가 자신의 소유권에 기하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있음을 물론이고, 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저당권소멸에 따른 원상회복으로 근저당권자에게 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는 계약상의 권리가 있으며, 이는 근저당목적물의 소유권을 상실하였다는 이유만으로 그러한 권리를 행사할 수 없는 것은 아니다’라고 보고 있습니다.

  따라서 질문의 경우 근저당권설정자인 귀하는 근저당권설정계약을 이유로, 현재 소유자인 B는 근저당권목적물의 소유자임을 이유로 A를 상대로 근저당권말소등기를 청구할 수 있습니다.