Q A는 B에게 5,000만 원을 빌려주면서 B 소유의 토지에 채권최고액 6,500만 원으로 하는 근저당권을 설정하였습니다. 그 후 A는 B로부터 위 원금과 이자를 전부 변제 받았지만 위 근저당등기는 말소하지 않고 그대로 두고 있었던 중 A는 다시 B에게 동일한 금액을 빌려주게 되었습니다. 이 경우 A는 위 기존의 근저당권등기를 그대로 이용할 수 있는 것인지요, 아니면 위 근저당권등기를 말소하고 다시 근저당권등기를 설정해야 하는지요?

A 민법 제369조는 근저당권의 부종성과 관련하여 “저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다”고 규정하고 있고, 채무의 변제로 채권이 소멸한 때에도 저당권이 소멸함은 당연한 것이므로 이 경우 저당권등기는 말소되어야 할 것입니다.

그런데 어떠한 등기가 경료되어 있던 중 그것이 실체적 권리체계에 부합하지 않는 것이어서 무효가 되어 그 효력을 상실 당연히 말소되어야 할 등기였는데 말소되지 않고 있던 중 그 등기에 부합하는 실체적 권리관계가 있게 된 때에 이 등기를 유효한 것으로 볼 수 있는지 하는 문제가 생기는데 이를 ‘무효등기유용(無效登記流用)’의 문제라고 합니다.

이러한 무효등기의 유용과 관련하여 판례는 “실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에는 허용된다.”라고 판시 하였습니다(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다31702 판결, 2002. 12. 6. 선고 2001다2846 판결).

또한, “부동산의 소유자 겸 채무자가 채권자인 저당권자에게 당해 저당권설정등기에 의하여 담보되는 채무를 모두 변제함으로써 저당권이 소멸된 경우 그 저당권설정등기 또한 효력을 상실하여 말소되어야 할 것이나, 그 부동산의 소유자가 새로운 제3의 채권자로부터 금전을 차용함에 있어 그 제3자와의 사이에 새로운 차용금 채무를 담보하기 위하여 잔존하는 종전 채권자 명의의 저당권설정등기를 이용하여 이에 터 잡아 새로운 제3의 채권자에게 저당권이전의 부기등기를 경료하기로 하는 내용의 저당권등기유용의 합의를 하고 실제로 그 부기등기를 경료하였다면, 그 저당권이전등기를 경료 받은 새로운 제3의 채권자로서는 언제든지 부동산의 소유자에 대하여 그 등기유용의 합의를 주장하여 저당권설정등기의 말소청구에 대항할 수 있다”고 하였습니다.

따라서 위 사안의 경우에 A는 B와 기존의 근저당권등기에 부합하는 등기유용에 관한 합의 전에 등기부상 이해관계인 즉, 후순위저당권자 또는 확정일자 받은 임차인 등이 나타나 있지 않는 한 종전의 근저당권등기를 그대로 이용할 수 있을 것으로 보입니다.

변호사 안 준 호 홍천고등학교 졸(1990)/ 강원대학교 졸(1994)/ 제38회 사법시험 합격/ 사법연수원 제28기 수료/ 강원대학교 법학석사 (행정법)취득/ 공익법무관 제5기 복무/ 대한법률구조공단 구조부장/ 2003년 변호사 개업/ 홍천군고문변호사