Q A는 B 소유 대지를 5,000만 원에 매수하기로 하는 계약을 체결하고 계약금 500만 원을 지급하였는데, B는 중도금 지급기일 이전에 위 대지를 너무 싼값에 계약하였다고 하면서 위 계약을 해제하겠다고 합니다. 계약서에는 위약할 경우 위약금 등에 관한 약정이 전혀 없는데, 이러한 경우 A는 B로부터 계약금의 배액을 받을 수 없는 것인지요?

A 계약금은 ①단순한 계약성립의 증거인 증약금 ②해제권유보로서의 해약금(민법 제565조) ③채무불이행의 경우 교부자는 그것을 몰수당하고, 교부받은 자는 그 배액을 상환하여야 하는 위약금으로서의 성질을 가지는 경우(위약벌과 손해배상액의 예정이 있음)가 있으므로 계약금이 지급된 경우 어느 경우에 해당하는지는 사안에 따라 달라질 수 있습니다.

첫째, 위약금의 특약이 없는 경우에도 계약금은 민법 제565조의 해약금으로서의 성질은 가지게 되므로(대법원 1994. 8. 23. 선고 93다46742 판결) 당사자일방이 계약이행에 착수할 때까지 교부자는 계약금을 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있습니다. 이 경우에 별도의 손해배상청구권은 발생하지 않습니다.

그러나 당사자일방이 계약이행에 착수한 후 즉 매수인이 중도금을 지급하여 이미 이행에 착수한 이상 매수인은 민법 제565조에 의하여 계약금을 포기하고 매매계약을 해제할 수 없으며(대법원 2000. 2. 11. 선고 99다62074 판결), 계약내용대로 이행하지 않는 자는 계약내용대로의 이행을 청구당하거나 실제로 발생된 손해배상 및 계약금반환 등의 원상회복을 청구당하게 되며, 또한 계약금이나 계약금배액이 당연히 상대방에게 귀속되는 것도 아닙니다.

둘째, 위약금특약(계약금에 대하여 매수인이 위약하였을 때에는 이를 무효로 하고, 매도인이 위약하였을 때에는 그 배액을 상환할 뜻의 약정)이 있는 경우에는 계약금이 해약금, 손해배상액예정인 위약금의 성질을 겸하여 가지게 되므로(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다2151 판결) 당사자일방이 계약이행에 착수하기 전에는 위와 마찬가지이지만, 당사자일방이 계약이행에 착수한 후 당사자일방이 계약불이행으로 위약하였을 경우에도 교부자는 계약금을 포기하고 수령자는 그 배액을 상환함으로써 계약불이행에 대한 책임을 면할 수 있습니다.

따라서 이 경우 계약불이행이 있게 되면 손해배상예정액은 당연히 상대방에게 귀속되는 대신 손해가 예정액을 초과하여도 그 초과부분을 따로 청구할 수는 없는 반면(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다10382 판결), 손해배상예정액이 부당히 과다한 경우는 법원은 적당히 감액할 수 있습니다(민법 제398조 제2항). 그리고 손해배상액예정은 이행청구나 계약해제에 영향을 미치지 아니하므로(민법 제398조 제3항), 계약당사자일방의 위약이 있을 경우 상대방은 손해배상예정액을 자기에게 귀속시킴은 물론이고, 그와는 별도로 계약이행청구가 가능할 뿐만 아니라 계약을 해제할 수도 있습니다.

그런데 A의 경우에는 계약금을 위약금으로 한다는 특약이 없는 경우이며, 민법 제565조에 의하여 그 계약금을 해약금으로 볼 수 있기 때문에 B는 A가 계약이행에 착수하기 전까지는 계약금배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있으나, B가 계약금만 반환하고 계약을 해제하겠다고 할 경우에는 계약금배액의 이행제공이 있다고 볼 수 없으므로 계약은 해제되지 않은 상태이며(대법원 1992. 7. 28. 선고 91다33612 판결), 이 경우 A는 계약내용대로의 이행을 청구할 수 있을 뿐만 아니라 상대방이 계약을 계속 이행하지 않으면 채무불이행책임을 물어 계약해제와 함께 실질적으로 발생된 손해배상을 청구할 수도 있을 것으로 보입니다. 

변호사 안 준 호 홍천고등학교 졸(1990)/ 강원대학교 졸(1994)/ 제38회 사법시험 합격/ 사법연수원 제28기 수료/ 강원대학교 법학석사 (행정법)취득/ 공익법무관 제5기 복무/ 대한법률구조공단 구조부장/ 2003년 변호사 개업/ 홍천군고문변호사