Q. A는 B와 5층 주택신축공사를 도급 받아 계약에 따라 공사를 진행하여 현재  공정율은 약 80% 정도에 해당합니다. 그런데 B는 A가 도급계약을 위반하여 공사를 진행하였다며 채무불이행을 이유로 계약해제를 통보해 왔는데, 이 경우 A는 B에게 기성공사에 대한 공사대금을 받을 수 있는 것인지요?
A. 건축공사도급계약의 해제와 관련하여, 「민법」제668조는 “도급인이 완성된 목적물의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 건물 기타 토지의 공작물에 대하여는 그러하지 아니하다”라고 규정하고 있습니다.
   판례도 “건축공사의 도급계약의 해제에 있어서는 해제 당시 이미 그 공사가 완성되었다면, 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 이제 더 이상 공사도급계약을 해제할 수 없다”라고 하였으나(대법원 1995. 8. 22. 선고 95다1521 판결), 공사가 완성되지 못한 상태에 관하여는 “수급인의 이행지체를 이유로 한 도급계약의 해제도 다른 계약의 해제와 마찬가지로 도급인이 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하였음에도 불구하고 수급인이 그 이행을 하지 아니하거나 수급인이 미리 이행하지 아니할 것을 표시한 경우라야 적법한 해제가 되며, 일부의 이행만으로 도급계약의 목적을 달성할 수 없을 경우에는 계약전체를 해제할 수 있다”라고 하였습니다(대법원 1994. 4. 12. 선고 93다45480, 45497 판결).
   이 경우 건물건축공사의 미완성과 하자를 구별하는 기준은 공사가 도중에 중단되어 예정된 최후의 공정을 종료하지 못한 경우에는 공사가 미완성된 것으로 볼 것이지만, 공사가 당초 예정된 최후의 공정까지 일응 종료하고 다만, 그것이 불완전하여 보수(補修)를 하여야 할 경우에는 공사가 완성되었으나 목적물에 하자가 있는 것에 지나지 않는다고 해석함이 상당하다(대법원 1996. 2. 23. 선고 94다42822, 42893 판결)고 합니다.
   또한, 도급인의 보수(공사대금) 지급문제에 관하여 판례는 “건축공사도급계약이 수급인의 채무불이행을 이유로 해제된 경우에 있어 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복 하는 것이 중대한 사회적, 경제적 손실을 초래하게 되고, 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 것으로 보이는 경우에는 도급계약은 미완성부분에 대하여만 실효 되고 수급인은 해제한 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하고, 도급인은 특별한 사정이 없는 한 인도 받은 미완성건물에 대한 보수를 지급하여야 하는 권리의무관계가 성립한다(대법원 1992. 3. 31. 선고 91다42630 판결)”라고 판시하고 있습니다.
   한편, 완성된 목적물 또는 완성전의 성취된 부분에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 하자의 보수(補修)를 청구할 수 있으며, 도급인은 하자의 보수(補修)에 갈음하여 또는 보수(補修)와 함께 손해배상을 청구할 수 있습니다(민법 제667조 제1항, 제2항). 그리고 수급인의 보수(報酬)지급청구권과 도급인의 하자로 인한 손해배상청구권은 동시이행의 관계에 있습니다(민법 제667조 제3항, 제536조).
   따라서 위 사안의 경우에 다른 특별한 하자 없이 공정이 80% 진행된 5층 주택건물신축에 관한 도급계약이 해제되었다면, 그에 따라 원상회복할 경우 사회적·경제적으로 중대한 손실을 초래하게 될 것이 명백하므로, 이 경우 도급계약은 미완성부분에 대해서만 실효된다고 봄이 상당하고, A는 미완성건물을 B에게 인도함과 동시에 총 공사비의 80%에 해당하는 보수(報酬)를 지급받을 수 있다고 하겠습니다. 다만 수급인인 A의 채무불이행 사실이 있었다면, 도급인 B는 A의 기성고에 대한 보수(報酬) 중 A의 불이행으로 인한 손해배상액에 상응하는 금액에 관하여는 지급을 거절할 수 있을 것입니다.
변호사 안준호
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