A. 「민사집행법」제280조, 제301조는 가압류 또는 가처분할 때에는 가압류 등으로 인한 채무자의 손해를 담보하기 위하여 법원은 일정한 담보를 제공하게 하고 가압류 등을 명할 수 있다고 규정하고 있습니다.
이러한 담보를 취소하고 공탁금을 회수하기 위해서는 원칙적으로는 가압류 등을 위하여 제공된 담보는 본안소송이 계속중인 한 담보사유가 소멸되지 않으므로(대법원 1981. 12. 22.자 81마290 결정), 본안소송이 종료되지 않은 이상 그 회수가 불가능하다 할 것이나 채무자가 담보취소에 동의하는 경우에는 본안소송의 결과에 불구하고 공탁금을 회수할 수 있다 하겠습니다. 그리고 본안소송이 종료된 경우에는 소송비용이나 기타 가압류 등으로 인한 채무자의 손해배상청구권 등과 관련, 채권자가 전부승소 한 경우에는 바로 담보취소결정이 내려지나 채권자의 일부승소, 전부패소, 소취하 등의 경우에는 채무자에게 담보물에 대하여 권리행사할 것을 최고한 후, 일정한 기간(통상 14일)이 경과되어도 그 권리행사가 없을 경우에 담보취소결정이 내려지고 공탁금을 회수할 수가 있습니다(민사소송법 제125조, 민사집행법 제19조 제3항).
그런데「민사집행법」제19조 제3항에 의하여 민사집행절차의 담보에 관하여 준용되는 「민사소송법」제125조 소정의 담보권리자의 권리행사 방법에 관하여 판례는 “민사소송법 제115조(현행 민사소송법 제125조)에 의하여 담보제공자가 담보의 사유가 소멸된 것을 증명하거나 담보권리자의 동의 있음을 증명한 때에는 법원은 신청에 의하여 담보취소의 결정을 하여야 하고, 소송완결 후 담보제공자의 신청이 있는 때에는 법원은 담보권리자에 대하여 일정한 기간 내에 그 권리를 행사할 것을 최고하고, 담보권리자가 그 권리를 행사하지 아니하는 때에는 담보취소에 대한 담보권리자의 동의가 있는 것으로 간주하는 것인바, 이 경우 ‘담보권리자의 권리행사는 담보의무자에 대하여 소송의 방법으로’ 하여야 한다.”라고 하였습니다(대법원 1992. 10. 20.자 92마728 결정). 이와 같이 가압류시 담보제공으로 현금공탁을 한 경우 그 공탁금을 회수하기 위하여는 별도의 담보취소신청을 하여 담보취소결정을 받아야 하는데, 이러한 담보취소결정은 본안소송에서 전부승소 하거나, 채무자의 동의를 얻어 담보취소신청을 하거나, 담보취소신청시 채무자에게 권리행사를 최고하고 그 기간 내에 권리행사를 하지 않는 경우에 담보취소결정을 받을 수 있습니다.
이와 같이 담보취소결정이 내려지면 공탁서, 담보취소결정서, 확정증명원(담보취소결정서가 확정되었다는 증명으로서 신청과에서 신청하여 발급), 본인주민등록초본 등이 필요하므로 도장과 신분증을 지참하고 공탁계를 방문하여 공탁금출급청구를 하면 될 것입니다.
변호사 안준호