Q. A는 2011. 3. 1. B의 상가를 보증금 3,000만원 월 차임 50만원에 임차하기로 하는 계약을 체결하였습니다. 다만 A는 계약 당일 계약금 300만원을 지급하여야 했으나 계약 당시에는 돈이 없었고 계약일로부터 일주일 후에야 돈이 마련될 예정이어서 계약금 300만원을 일주일 후에 지급하기로 약정하고 B에게 300만원에 대한 현금보관증을 써 주었습니다. 그런데 A는 계약을 체결하고 일주일이 경과하기 전 인근 상가에서 더 싸고 넓은 점포를 발견하고는 B와의 위 계약을 해제하고 싶어졌습니다. 그런데 A는 이러한 경우에도 B에게 위 계약금 300만원을 지급하여야만 계약을 해제할 수 있는 것인지요?

A. 계약금은 증약금, 해약금, 손해배상액예정인 위약금으로서의 성질을 가지는 경우 등이 있는데, 민법은 해약금에 관하여 매매의 당사자 일방이 계약 당시 금전 기타 물건을 계약금, 보증금 등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한, 당사자 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 계약금을 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다고 하면서, 이 경우 별도의 손해배상청구권은 발생하지 않도록 규정하고 있습니다(민법 제565조).

이와 같이 계약금 계약은 금전 기타 물건의 교부를 요건으로 하는 요물(要物)계약인데, 계약금의 교부는 현실로 행하여지는 것이 보통이나 상대방에게 현실의 교부와 동일한 이익을 부여하는 경우, 예컨대 매수인이 매도인에 대해 가지는 채권과의 상계에 의하여 현실의 교부에 갈음하는 경우도 무방합니다.

판례는 “매매계약을 맺을 때 매수인의 사정으로 실제로는 그 다음날 계약금을 지급하기로 하면서도 형식상 매도인이 계약금을 받아서 이를 다시 매수인에게 보관한 것으로 하여 매수인이 매도인에게 현금보관증을 작성·교부하였다면, 위 계약금은 계약해제권유보를 위한 해약금의 성질을 갖는다 할 것이고, 당사자 사이에는 적어도 그 다음날까지는 계약금이 현실로 지급된 것과 마찬가지의 구속력을 갖게 된 것이라고 할 것이어서 당사자는 약정된 계약금의 배액상환 또는 포기 등에 의하지 아니하는 한 계약을 해제할 수 없기로 약정한 것으로 보는 것이 상당하다.”라고 한 바 있습니다(대법원 1991. 5. 28. 선고 91다9251 판결, 1999. 10. 26. 선고 99다48160 판결).

따라서 위 사안의 경우에는 계약을 체결하면서 계약금을 지급하기로 하였으나 돈이 없었던 관계로 그 지급을 단지 그 일주일 후에 주기로 약정하고 현금보관증까지 작성해 준 경우로서 계약금이 현실적인 돈으로 지급되지는 않았지만 현실지급과 동일시할 수 있는 사정이 있는 경우라고 볼 수 있어 일단 위 계약은 유효하게 성립된 것이므로, 그 구속력에 따라 A는 B에게 계약금 300만원을 지급하여야만 위 계약을 해제할 수 있을 것으로 보입니다.
변호사 안준호