A.「형법」제62조 제1항은 “3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.(2005. 7. 29. 단서 개정)”라고 집행유예의 요건을 규정하고 있습니다.
집행유예기간 중에 다시 집행유예를 선고할 수 있는지에 관하여 판례는 “형법 제62조 제1항 단서(개정전)에서 규정한 ‘금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자’라는 의미는 실형선고를 받고 집행종료나 집행면제 후 5년을 경과하지 않은 경우만을 가리키는 것이 아니라 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 경과하지 않은 경우를 포함한다”고 판시하고 있습니다.
다만 판례는 “형법 제37조의 경합범관계에 있는 수 죄가 전후로 기소되어 각각 별개의 절차에서 재판을 받게 된 결과 어느 하나의 사건에서 먼저 집행유예가 선고되어 그 형이 확정되었을 경우 다른 사건의 판결에서는 다시 집행유예를 선고할 수 없다면 그 수 죄가 같은 절차에서 동시에 재판을 받아 한꺼번에 집행유예를 선고받을 수 있었던 경우와 비교하여 현저히 균형을 잃게 되므로, 이러한 불합리가 생기는 경우에 한하여 위 단서 규정의 ‘형의 선고를 받아’라는 의미는 실형이 선고된 경우만을 가리키고 형의 집행유예를 선고받은 경우는 포함되지 않는다고 해석함이 상당하다.”라고 하여(대법원 1989. 9. 12. 선고 87도2365 전원합의체 판결 참조), 이런 경우에는 예외적으로 집행유예를 선고할 수 있다고 하였습니다.
따라서 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 경과되지 않은 사람에게는 그 사람이 형법 제37조의 경합범관계에 있는 수 죄를 범해 같은 절차에서 동시에 재판을 받았더라면 한꺼번에 집행유예의 선고를 받았으리라고 여겨지는 특수한 경우가 아닌 한 다시 형의 집행유예를 선고할 수 없는 것으로 보는 것이 판례의 태도입니다.
그런데 위 사안의 경우 A는 형의 집행유예를 선고받고 그 집행유예기간 내에 다시 범죄를 저지른 것이므로,「형법」제37조의 경합범관계에 있는 수 죄를 범해 같은 절차에서 동시에 재판을 받았더라면 한꺼번에 집행유예의 선고를 받았으리라고 여겨지는 특수한 경우가 아니므로 집행유예를 선고받을 수 없을 것으로 보이고, 만일 나중의 범죄에 대하여 금고 이상의 형이 선고된다면 종전의 집행유예는 취소되므로 나중의 범죄에 대한 형에 종전의 형을 합하여 집행을 받게 될 것입니다(형법 제63조).
다만, 위 사안에서 A에게 적용되는 특정범죄가중처벌등에관한법률(도주차량 등) 제5조의 3 제1항 제2호에는 징역형 이외에 500만원 이상 3,000만원 이하의 벌금형도 있으므로 벌금형을 선고받을 경우 종전의 집행유예는 실효되지 않을 것입니다.
변호사 안준호