Q. A는 3년 전 A 소유의 대지와 주택을 함께 살고 있던 아들 B 명의로 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료해 주었습니다. 그런데 최근 B는 위 대지와 주택을 처분하여 아파트를 구입하고 나머지 돈으로 사업을 해보겠다고 하고 있습니다. B는 예전에도 사업을 하다가 망한 적이 있고, A는 아파트 생활을 싫어해서 위 주택에서 남은 여생을 살기를 희망하고 있습니다. 그래서 A는 B가 위 대지와 주택을 처분하지 못하도록 소유권이전등기를 A 명의로 다시 돌려 받고 싶은데 가능한지요?
A. 위 사안에서 A는 자식 B에게 위 대지와 주택을 증여를 한 것으로 보입니다. 증여의 경우「민법」에서는 특유한 해제원인을 규정하고 있습니다.
첫째, 민법 제555조는 ‘증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다’고 규정하고 있는데, 이는 증여자가 경솔하게 증여하는 것을 방지함과 동시에 증여자의 의사를 명확하게 하여 후일에 분쟁이 생기는 것을 피하려는 취지입니다(민법 제555조). 여기서 ‘서면에 의한 증여’란 증여계약당사자간에 증여자가 자기의 재산을 상대방에게 준다는 증여의사가 문서를 통하여 확실히 알 수 있는 정도로 서면에 나타난 증여를 말하는 것입니다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1755 판결).
   한편, 위 규정의 의사가 표시된 서면의 작성시기에 관하여는 법률상 아무런 제한이 없으므로 증여계약이 성립한 당시에는 서면이 작성되지 않았다 하더라도 그 후 그 계약이 존속하는 동안 서면을 작성한 때에는 그때부터 서면에 의한 증여로 됩니다(대법원 1992. 9. 14. 선고 92다4192 판결).
   둘째, 수증자의 증여자에 대한 일정한 망은(忘恩)행위(증여자 또는 그 배우자나 직계혈족에 대한 범죄행위가 있는 때와 증여자에 대하여 부양의무 있는 경우에 이를 이행하지 아니하는 때)가 있는 때에는 증여자가 증여계약을 해제할 수 있습니다(민법 제556조). 망은행위에 의한 해제권은 해제권자인 증여자가 망은행위가 있었음을 안 날로부터 6개월을 경과하거나, 또는 증여자가 수증자에 대하여 용서의 의사를 표시한 때에는 소멸합니다.
   셋째, 증여계약 후에 증여자의 재산상태가 현저히 변경되고, 그 이행으로 생계에 중대한 영향을 미칠 경우에는, 증여자는 증여를 해제할 수 있습니다(민법 제557조). ‘그 이행으로 인하여 생계에 중대한 영향을 미치는 경우인지’의 여부를 증여자가 속하는 계급·지위 등을 고려하여 객관적으로 결정하여야 하며, 증여자의 생존상 필수품을 구입할 수 없게 된 경우에도 해당됩니다.
   그런데 민법 제558조는 위와 같이 세가지 경우에 해당하여 증여계약을 해제하는 경우라도 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 않는다고 규정하고 있습니다. 여기서 ‘이행’이라 함은 증여자가 약속대로 재산을 수증자(受贈者)에게 수여하는 것을 말합니다. 동산의 증여에 있어서는 인도(引渡)가 이행이며, 부동산의 증여에 있어서는 소유권이전등기를 한 때에 이행한 것이 됩니다.
   A의 경우 위의 증여계약 해제 사유 중 어떤 경우에 해당되는지 구체적 사정을 알 수 없으나 위의 증여계약해제사유가 있다고 하더라도 A는 이미 아들 B에게 소유권이전등기를 해주었기 때문에 증여계약은 이미 이행된 것이므로 증여를 해제하고 소유권이전등기를 다시 A명의로 하기는 힘들 것으로 보입니다(대법원 2001. 9. 18. 선고 2001다29643 판결).
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