Q. A는 친구 B가 주로 거래하던 은행으로부터 대출을 받고자 하는데 그 대출한도액이 초과되어 대출을 받을 수 없다고 하며 A에게 대출명의를 빌려달라는 부탁을 받고 마지못해 승낙하였습니다. A와 B가 대출을 받기 위하여 은행을 방문하였을 때 은행직원은 B가 대출한도 초과를 이유로 형식상 A의 명의를 빌려 대출받는 것을 알고 있었을 뿐만 아니라 오히려 A에게 명의를 빌려주라며 별문제 없을 것이라고 A를 안심시키며 문제가 발생하였을 경우 자신이 책임지겠다고 확인서를 써주었고, 실제로 대출이 이루어진 이후 위 대출금에 대한 이자도 B가 변제하여 왔습니다. 그런데 얼마 전 B가 사업이 부진하여 부도를 맞아 대출금 원금은 물론 이자조차 변제할 수 없게되자 은행에서는 A에게 위 대출금의 변제를 독촉하고 있습니다. 이 경우 A가 대출금을 전부 변제하여야 하는지요?
A. 은행에서 대출받고자 하는 사람이 대출한도를 초과하여 이를 회피하기 위해 금융기관의 양해 하에 형식상 제3자 명의를 빌려 체결된 대출약정의 효력이 문제되는 경우가 종종 있습니다.
   그런데「민법」제108조는 “①상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다. ②전항의 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.”라고 통정한 허위의 의사표시에 관하여 규정하고 있습니다.
   여기서 통정한 허위의 의사표시라 함은 ‘표의자가 상대방과 합의하여 행하는 허위의 의사표시’ 또는 ‘진의 아닌 의사표시를 한 자가 스스로 그 사정을 인식하면서 그 상대방과 진의 아닌 의사표시를 하는 데에 대하여 양해 하에 한 의사표시(대법원 1972. 12. 26. 72다1776 판결 참조)’를 말하는 것으로서, 위 사안의 경우 민법 제108조에서 규정하는 통정한 허위의 의사표시에 해당하는지 여부를 판단하여 만약 이에 해당한다면 A와 은행과의 대출거래약정은 무효라고 할 것입니다.
   이와 관련하여 판례는 “동일인에 대한 대출액한도를 제한한 구 상호신용금고법(1995. 1. 5. 법률 제4867호로 개정되기 전의 것) 제12조의 적용을 회피하기 위하여 실질적인 주채무자가 실제 대출 받고자 하는 채무액에 대하여 제3자를 형식상의 주채무자로 내세우고, 상호신용금고도 이를 양해하여 제3자에 대하여는 채무자로서의 책임을 지우지 않을 의도 아래 제3자 명의로 대출관계서류를 작성받은 경우, 제3자는 형식상의 명의만을 빌려 준 자에 불과하고 그 대출계약의 실질적인 당사자는 상호신용금고와 실질적 주채무자이므로, 제3자 명의로 되어 있는 대출약정은 상호신용금고의 양해 아래 그에 따른 채무부담의 의사 없이 형식적으로 이루어진 것에 불과하여 통정허위표시에 해당하는 무효의 법률행위이다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다65864 판결, 2001. 5. 29. 선고 2001다11765 판결, 2002. 10. 11. 선고 2001다7445 판결).
   따라서 위 사안에서도 은행이 위 대출에 관하여 A와 B간의 실질적인 관계를 알고 있었음은 물론 더 나아가 대출한도액 초과를 회피하는 방편으로 A명의로 할 것을 적극권유까지 하였다면 이 경우 A는 위와 같은 대출약정이 통정허위표시로서 무효임을 주장하여 은행의 대출금 지급청구에 대항해 볼 수 있을 것으로 보입니다.
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