Q. A는 5년 전 B와 결혼하여 혼인신고를 마쳤고, B와의 사이에 4살 된 딸과 2살 된 아들 두 자녀를 두고 있는 주부입니다. A는 결혼하고 1년 정도 지날 무렵 B가 A와 결혼한 후 초등학교 동창생 C녀와 자주 만난다는 것과 두 사람이 성관계까지 갖은 사실까지 알게 되었으나 B가 용서를 구하고 C도 다시는 안 만나겠다고 각서를 써 주었기 때문에 어린 아이를 생각하여 더 이상 문제 삼지 않기로 했습니다. 그런데 A는 최근 들어 남편 B가 귀가 시간도 늦고 출장도 잦아져 B를 의심하던 중 B가 다시 C를 만나고 있다는 것을 알게 되었고 B가 타지로 출장을 갈 때 B를 미행하여 C와 함께 여관으로 들어가는 것을 목격하고 현장을 덮쳐 성관계를 갖는 모습을 사진촬영해 두었습니다. A는 B의 행위는 괘씸하지만 자신이 전업주부이고 아이들이 아직 어린 것을 생각하여 B를 한 번 더 용서한 후 같이 살기를 원하지만, 상대방인 C는 도저히 용서할 수 없어 C만을 고소하여 처벌받게 하고 싶은데 가능한지요?
A. 형법 제241조는 “①배우자 있는 자가 간통한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다. 그와 상간한 자도 같다. ②전항의 죄는 배우자의 고소가 있어야 논한다. 단 배우자가 간통을 종용 또는 유서한 때에는 고소하지 못한다” 라고 규정하고 있습니다. 여기서 종용이란 간통에 대한 사전 동의 내지 허락을, 유서란 간통에 대한 사후 용서를 의미한다고 보면 됩니다.
이와 같이 간통죄는 배우자 있는 자가 다른 사람과 성교행위를 가지면 성교행위 횟수 1회마다 간통죄 1죄가 성립하는 범죄로 배우자의 고소가 있어야 논할 수 있는 친고죄(親告罪)이며, 간통행위를 안 날로부터 6월 이내에 고소하여야 적법한 고소가 됩니다.
한편 간통죄는 간통한 배우자와 그 상간자가 함께 범하는 필요적 공범 관계의 범죄인데, 「형사소송법」제233조는 “친고죄의 공범 중 그 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있다.”라고 규정하고 있으므로 친고죄의 고소는 공범관계에 있는 1인에 대하여만 하여도 전원에 대하여 고소한 것과 같은 효력이 있습니다.
그리고 간통한 자의 배우자가 간통죄를 고소하려면 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없고 이에 위반된 고소는 고소로서의 효력이 없으며, 고소 후 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에는 고소는 취소된 것으로 간주합니다(형사소송법 제229조).
따라서 A가 C만을 고소한다고 하여도 필요적 공범인 남편 B에 대하여도 고소한 것과 마찬가지의 효력이 있다고 할 것이므로, 결국 A가 C를 처벌하기 위해서는 남편 B와 이혼하거나 이혼 소송을 제기하지 않고서는 남편 B는 물론 남편의 정부(情婦) C도 처벌받게 할 수 없을 것입니다.
그러므로 A는 B, C 두 사람을 모두 용서해 주든지 B, C 두 사람을 모두 간통죄로 고소하든지 하여야 할 것이지 남편 B는 용서해주고 상간자인 C만 간통죄로 고소하여 처벌받게 할 수는 없을 것으로 보입니다.
변호사 안준호
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